朱晓喆：请求权基础案例研习的审查步骤与审查顺序 | 方法

解答案例，是每一法律人的日常功课。

——科贝尔

Tips

1.精确引用条文：研习本案例时，请带上法条以备查阅。
2.学会独立解答：请先阅读案例事实，自己按照理解做出解答，并和本文进行参照修正，有问题者请文后留言。
3.学会题后复盘：认识案例的法律问题，发现问题重点，构思解题架构，训练在脑中建构思考路径。
4.注意：本专栏原则上每周六下午更新请求权基础案例研习报告，可提前预留时间进行学习，相信持之以恒，必有所获。

☆培养法律思维能力，终生受益。加油！

德国法系民法主要围绕当事人之间的请求权展开各项法律关系，因而案例研习和考试主要是审在当事人的“请求权基础"。

这种方法论的出发点是提出 谁得向谁依据什么请求什么？

分析言之：

1.谁向谁：请求权是相对权，在回答案例问题时须明确权利人针对哪一个义务人主张请求权；

2.请求什么：进一步审查当事人主张要求什么，例如支付买卖价金、损害赔偿、返还原物或作出某种意思表示；

3.依据什么：权利人主张的内容须以某个法律规范为基础，这种能够确立请求权的法律规范称为“请求权基础”。请求权基础包括构成要件和法律效果两个部分。构成要件是适用该法律规定的前提条件，由数个要素组成。法律效果是满足构成要件后得出的后果，一般对应着请求的内容；

一份完整的德国式请求权基础案例研习报告，包括案件事实和问题、解题结构、解题具体步骤和内容几部分。以下就关键步骤分述之：

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案件事实的领会和提取

请求权基础案例一般是出题者设计的课堂教学或考试案例。这些案例大都来源于真实的司法裁判，但并不巨细无遗地交代案件情节，而是简洁描述，抽取重要事实，并通常对应着教科书或法典中的某一民法知识板块或制度规整。而且，案例事实本身一般不设置争议，不需考虑举证问题。

由此可见，请求权基础案例研习并非“实务训练课"，而是基础理论练习课，它不是教导学习者如何操作和办理实务案件，而是培养扎实的法律理论功底。

案例研习者在解题之前，先要审读和把握案件事实，并区分重要的和非重要的情节，尤其是不能遗漏那些具有法律意义的事实。

准确把握案件事实，要求解题者须在事实与规范之间不停地“目光往返流转"：一方面，所要适用的法律规范表明哪些事实是重要的；另一方面，这些事实也决定可适用的规范。

案例事实的核心要素是当事人之间发生的能够产生权利义务变化的法律事实，如合同、侵权，以及权利义务的标的，如动产、不动产。

此外，当事人、时间和地点对于解决案例问题也有辅助作用，涉及行为能力、时效、履行地等。

梅迪库斯建议借助辅助手段领会案件事实：

其一，以示意图的方式勾勒当事人之间的关系，即展示当事人的关系结构；

其二，将案件中的所有事实按时间顺序排列，这尤其对一些不动产登记的顺位、债权让与的先后具有特别重要的意义。

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请求权基础审查的步骤

撰写一份严谨的请求权基础案例研习报告，须遵循如下三个步骤：即请求权是否产生？请求权是否消灭？请求权是否可执行？

1. 请求权是否产生？

在这一阶段，首先从积极方面考察，案件事实是否符合假定可运用的请求权基础。如果请求权基础构成要件的每一要素都获得满足，可以判定请求权成立。此处的核心方法是前述的涵摄法。

然后，再从消极方面审查，案件事实中有没有使权利产生障碍的抗辩事由 权利阻却之抗辨 ，例如当事人无行为能力、意思表示无效、合同不成立或被撤销、附生效条件的法律行为条件未成就，等等。

2.请求权是否消灭？

这一阶段审查有没有导致已经产生的请求权发生消灭的后果，即考虑权利毁灭之抗辩。例如，合同的清偿、免除、抵销、解除、给付不能、附解除条件法律行为的条件成就，等等。

3.请求权是否可执行？

这一阶段审查有没有阻碍请求权执行的事由，即权利障碍之抗辩 私法上的抗辩权 。

抗辩权须被告主张才可适用，例如诉讼时效抗辨权 "民法总则"第192条第1款、同时履行抗辩权 "合同法" 第66条、人身性给付或履行费用过高之抗辩权 "合同法"第110条第2项，等等。

以上三个步骤是审查请求权基础的完整要求。但，在个案中，并不总是存在请求权的消灭或请求权执行障碍的事由。

因此，在撰写解题报告时，对请求权的产生必须进行审查，而后两个步骤，仅在有案件事实根据时才予以审查，也即后两个步骤在一般的解题报告中可以省略。

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请求权基础的审查顺序

在同一案件事实中，当事人之间可能发生数项请求权。于此，须依循请求权基础的审查顺序，逐一考察。

德国民法教学中，根据各个请求权基础的特点或优先性考量，按照合同请求权一类似合同请求权一无因管理请求权一物权请求权一侵权行为请求权一不当得利请求权，这样的顺序进行思考和解题。

具体理由如下：

1.合同请求权

合同要体现私法自治原则，如果当事人之间的合同约定了权利义务关系，应首先对其尊重。

如果存在其他请求权的可能，会受合同的影响。具体言之，如果存在合同关系，管理他人事务构成委托 “合同法”第396条，不成立无因管理。

如果根据合同关系占有他人之物，通常不发生无权占有 “物权法”第241条 ，从而排除“所有权人一无权占有人”规则的适用。如果基于合同取得他人财产利益，也不符合不当得利中的“无法律上原因”。

而侵权行为的请求权，可能被合同修改或排除 合同约定可以排除侵权行为违法性 ，或者合同法可能有减轻责任的规定 “合同法”第374条 或约定。

合同请求权可分为原初的给付请求权和次生的救济性请求权。前者如“合同法”第60条第一句的履行请求权，第135条的买受人交付标的物并转移所有权的请求权、第159条的出卖人价金请求权。

后者如“合同法”第107条的实际履行、采取补救措施、损害赔偿请求权，第111条的瑕疵担保请求权，第97条的解除后恢复原状、损害赔偿请求权，以及“合同法”分则规定具体合同的违约救济请求权，于此不一列举。

2.类似合同请求权

如果合同未成立或无效、被撤销，但当事人基于缔约磋商应尽到照顾、保护缔约对方权益的义务，若有违反应承担缔约过失责任。由于其接近于合同请求权，因而紧随其后予以审查。

根据我国民法，类似合同的请求权包括如下几类：

其一，“合同法”第42条的缔约过失请求权，第43条的缔约中违反保密义务的损害赔偿请求权；

其二，“合同法”第58条、“民法总则”第157条的法律行为或合同无效、被撤销或确定不发生效力后，发生返还财产、折价补偿、损害赔偿等请求权；

其三，“民法总则”第164条第2款的代理人与相对人恶意串通，损害被代理人权益，被代理人向二者主张连带责任的请求权；

其四，“民法总则”第171条第3款的无权代理人因代理未被追认时，善意相对人得请求其承担履行债务或损害赔偿的请求权；

3.无因管理请求权

接着审查无因管理请求权的理由有如下几点：

无因管理人就管理行为所生之必要费用得向受益人请求偿还是一种特殊的法定之债；

无因管理的管理人并非侵夺占有或妨碍物权，从而排除物权请求权；

无因管理的行为阻却违法，不构成侵权行为；

无因管理人因管理他人事务获得财产利益，并非“无法律上原因"，不构成不当得利；

无因管理人通常有责任优待，与其竞合的侵权请求权也同样如此。例如，“民法总则”第184条规定自愿实施紧急救助造成受助人损害的，救助人不承担责任；

4.物权请求权

物权请求权之所以先于侵权和不当得利请求权被审查，首先是因为物权法中就侵害或妨碍他人之物有特殊规定，从而排除侵权行为或不当得利的一般规定。例如，“物权法”第107条规定失主有追回遗失物的请求权。

再例如，“物权法”第242条至244条规定“所有权人一无权占有人"之间的特殊规则，据此，无权占有人造成物之损害的，恶意占有人承担赔偿责任，由此反面推论，善意占有人不负赔偿责任；善意占有人返还原物时可向所有权人请求支付必要费用；无权占有人无法返还原物，但应当返还由物之毁损、灭失产生的保险金、赔偿金或补偿金。

再者，相较于侵权损害赔偿请求权而言，“物权法”上典型的原物返还请求权 第34条 、排除妨碍和消除危险请求权 第35条 、占有保护请求权 第245条 不以过错为要件。

最后，物权变动常为侵权行为或不当得利的前提问题。

5.侵权行为请求权

因为侵权行为 包括危险责任 请求权不是其他请求权的前提，故而靠后审查。在审查侵权请求权之前，须审查是否存在特殊的约定或法律规定。

狭义的侵权请求权仅指损害赔偿请求权。但“侵权责任法”采取广义的侵权责任理解，包括保护物权之类绝对权的停止侵害、排除妨碍、消除危险责任，以及非损害赔偿性质的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任形式 “侵权责任法”第15条 。

此外，“侵权责任法”还有所谓“非真正侵权责任”，包括第23条的受益人适当补偿责任、第31条的紧急避险的牺牲请求权、第24条和第33条的损失分担责任。根据实定法，上述责任形式，都可算入广义的侵权请求权。

就请求权基础而言，一般过错的侵权请求权基础是“侵权责任法”第2条第1款和第6条。特殊侵权责任请求权和危险责任请求权基础存在于“侵权责任法”第四章至第十一章，于此不赘。

6.不当得利请求权

不当得利请求权的基本依据是“民法总则”第122条。如果存在合同或无因管理，将会排除不当得利。

与物权请求权相比，物权人可能因物之灭失而无法主张原物返还，例如以他人油漆粉刷自己的围墙，但会发生不当得利。

侵权请求权与不当得利请求权并没有逻辑上的先后顺序，但相比而言，一般侵权请求权以过错为要件，而不当得利则不需要存在过错。

例如，不知他人之物而为处分，获得对价利益。于此处分人因缺少过错而不构成侵权，但成立不当得利。基于上述理由，最后考虑不当得利请求权。

以上是关于请求权基础审在顺序的一般规律，此外还须补充如下两点：

第一，如果请求权基础审在后，有数项请求权均得成立并可执行，则构成请求权聚合或请求权竞合。

前者是指数个请求权可以同时并行主张；后者是指同一给付目的的数个请求权并存，但当事人仅得选择其一行使。

请求权聚合或竞合时，每一请求权的构成要件、举证责任和诉讼时效可能存在差异，案例研习虽是理论训练，但也是为法律实务做准备，既反映法律思考的严谨性，也要考虑当事人的利益。

因此，案例研习者必须通盘检讨所有可能成立的请求权基础，切勿任意选择一个请求权基础作答。

第二，上述请求权审查的顺序和体系是以民事财产法上请求权为中心构建的，而亲属法和继承法上的请求权并未纳入进来。

这主要因为在亲属法和继承法上，根据不同法律关系和事实的情状，发生不同种类的请求权，不具有可比性，例如子女扶养费请求权和遗产回复请求权，不像财产法上请求权那样可以按照事理的逻辑进行体系性安排。

因此，亲属法和继承法上的请求权在案例研习中，应分别具体考虑之。

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案例研习中的法条运用

撰写请求权基础案例解题报告，除依循上述的步骤和顺序外，对于法条的理解和运用也很关键。在案例研习中，解题者主要围绕请求权基础规范展开，但也不可忽略其他法律规范的运用。

例如，根据“物权法”第34条的规定，物权人欲主张对于无权占有人的返还原物请求权，须首先确定物权人是谁。于此，关于物权变动的规定 “物权法”第9条、第23条 或所有权取得的规定 “物权法”第106-116条，有助于确定物权的归属。此类规范为“辅助性规范"。

此外，反对请求权的规定，例如合同无效 “合同法”第52条、诉讼时效的效力 “民法总则”第192条第1款，在请求权基础审查的每一阶段都可能涉及。此类规范为“反对性规范"。

撰写解题报告须运用各种法律解释方法，展开法律规范的内涵分析，并为正确地进行“涵摄”奠定基础。涉及的法律解释方法包括文义解释、立法目的解释/历史解释、体系解释、客观目的解释、合宪性解释等。

但在很多疑难案例中，研习者可能发现，通过法律解释，案件事实并不能准确涵摄进入相关法律规范 尤其是请求权基础 ，即存在立法者规整计划的漏洞 公开的漏洞 。

简单的法律解释并不足以应付案例解决，需要借助于法律续造方法，包括类推、举重明轻、举轻明重、目的性扩张等。

此外，在解释运用法律时，也可能发现虽然案件事实能够涵摄进入法律规范，但其实该法律规范的字面含义过宽，根据其目的不宜适用于该案，由此发生“隐蔽的法律漏洞"，须对其进行目的性限缩。

案例研习中运用到大量法律条文，使解题者的法律适用能力得到锻炼，并结合案例留下深刻的印象，非一般教学授课可比。

正如王泽鉴教授所言：

背诵记忆法律条文，不求甚解，易于忘记。经由深刻思考，亲身体验应用的条文，将成为法律人生命的法律细胞，终生难忘。

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✲ 本文来源于「私法的历史与理性」，北京大学出版社2019年11月第1版，有删节。作者朱晓喆

朱晓喆，男，1975年出生。华东政法大学法学博士，上海财经大学法学院教授、比较民法与判例研究所所长、博士生导师，中国法学会民法学研究会常务理事，上海市曙光学者。曾为德国科隆大学近代私法史研究所访问学者

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